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簡介：張樂瑜律師，北京市中凱律師事務所專職律師，畢業(yè)于華夏政法大學，法學碩士。專注于民商事訴訟與執(zhí)行、企業(yè)合規(guī)管理，在不良資產(chǎn)領域有豐富得處置經(jīng)驗。
引言
“意思表示”，是民法上得一個核心概念。《民法典》第六章中“意思表示”一節(jié)全面而系統(tǒng)地規(guī)定了有關意思表示得法律制度。《民法典》第壹百四十條規(guī)定了意思表示得三種方式：明示、默示、沉默。如何區(qū)分“沉默”和“默示”，是民法理論中得一大難題。感謝擬以一則典型案例為引，以德國民法得經(jīng)典理論為藍本，深入闡述“默示”和“沉默”得具體內(nèi)涵、區(qū)分規(guī)則及區(qū)分得法律意義，并對華夏《民法典》中得相關法律條文進行梳理。
一、典型案例：非預定商品得寄送
甲很久以前在書商乙處購買過一本書。現(xiàn)在乙在甲未訂購得情況下又向甲寄了一本書，并附上了200元得賬單。信函中提到，這是一個特別優(yōu)惠要約。乙不期望收到甲得拒絕表示。如果甲沒有在十天內(nèi)寄回此書，就表示甲會買下這本書并付款。甲并不打算購買這本書，便先把它放到了自己得書架上。兩周后，甲把這本書扔進了垃圾堆。
三周后，乙要求甲支付200元，至少是損害賠償。[1]
問：乙得請求是否可以得到支持？其請求權基礎是什么？
二、“意思表示”制度簡述
要想回答上述案例中得問題，需要對“沉默”和“默示”進行區(qū)分。而區(qū)分二者得前提，首先要明晰“意思表示”得概念。
意思表示，是指行為人為了產(chǎn)生一定民法上得效果而將其內(nèi)心意思通過一定方式表達于外部得行為。意思表示中得“意思”，是指設立、變更、終止民事法律關系得內(nèi)心意圖，“表示”是指將內(nèi)心意思以適當?shù)梅绞奖硎境鰜淼眯袨椤2]也就是說，只有將行為人得內(nèi)心意思通過一定方式“表示”出來，為其他主體所知，才能構成“意思表示”。
《民法典》第壹百四十條 【意思表示得方式】規(guī)定：“行為人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律規(guī)定、當事人約定或者符合當事人之間得交易習慣時，才可以視為意思表示”。簡言之，行為人作出意思“表示”得方式有三種：明示、默示、沉默。前兩種是通過積極行為得方式表示出來，都有“示”得積極行為，是直接表現(xiàn)出來得方式，不用推測、揣摩；蕞后一種是消極得不作為，其意思表示得方式?jīng)]有“示”這種積極得行為，只有沉默，不作為。[3]
雖然蕞高人民法院對這三種表示方式分別進行了解釋，但該解釋貌似過于簡單。對“沉默”和“默示”得區(qū)分，作為民法理論中得一個難點問題，值得進一步深度探析。
三、德國民法理論中得“默示”與“沉默”
由于華夏得民法制度與德國得民法制度有著極大得淵源，德國民法理論一直對華夏有著深刻得影響。筆者將以德國法學大家卡爾·拉倫茨得“意思表示與其解釋”理論為藍本，對意思表示制度中得“默示”及“沉默”進行闡述，并輔之以案例分析及法律條文示例。
1、默示
默示，在德國民法理論上被稱為“通過其他可推斷行為發(fā)出得表示”、“默示得意思表示”、“間接得意思表示”、“可推斷得”作為而為得表示。[4]其是指某種行為或某種語言表述，雖然不能直接表達特定得法律行為意思，但可以間接地表達這種意思，即可以從直接表述出來得內(nèi)容或從事得行為中，推知行為人要表達得法律行為意思。[5]這里所推知得結論，大多依據(jù)對行為人合乎邏輯得和正當?shù)盟季S方式或行為方式得假定，從他得表述或行為中可以推斷出他得法律行為意思。[6]在通過“可推斷得行為”發(fā)出得間接表示中，這種行為得主要目得雖然不是為了表達某種法律行為意思，但是行為人必須向間接表示得相對人表明這種行為。相對人必須具備知悉這種行為、并對此作出相應評價得可能性。[7]
從上述理論中，我們可以看出“默示”具備兩大核心特征，一是需要有“可推斷得行為”，二是這種間接表示必須向相對人為之。
法條鏈接：《民法典》中得“默示”條款
1、“明示”或“默示”
第壹百五十二條 【撤銷權得消滅】有下列情形之一得，撤銷權消滅：
（一）當事人自知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內(nèi)、重大誤解得當事人自知道或者應當知道撤銷事由之日起九十日內(nèi)沒有行使撤銷權；
（二）當事人受脅迫，自脅迫行為終止之日起一年內(nèi)沒有行使撤銷權；
（三）當事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己得行為表明放棄撤銷權。
當事人自民事法律行為發(fā)生之日起五年內(nèi)沒有行使撤銷權得，撤銷權消滅。
第五百六十三條 【合同得法定解除】有下列情形之一得，當事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目得；
（二）在履行期限屆滿前，當事人一方明確表示或者以自己得行為表明不履行主要債務；
（三）當事人一方遲延履行主要債務，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；
（四）當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目得；
（五）法律規(guī)定得其他情形。
以持續(xù)履行得債務為內(nèi)容得不定期合同，當事人可以隨時解除合同，但是應當在合理期限之前通知對方。
第五百七十八條 【預期違約責任】當事人一方明確表示或者以自己得行為表明不履行合同義務得，對方可以在履行期限屆滿前請求其承擔違約責任。
2、“默示”
第五百零三條 【被代理人以默示方式追認無權代理】無權代理人以被代理人得名義訂立合同，被代理人已經(jīng)開始履行合同義務或者接受相對人履行得，視為對合同得追認。
第五百八十六條 【定金】當事人可以約定一方向對方給付定金作為債權得擔保。定金合同自實際交付定金時成立。
定金得數(shù)額由當事人約定；但是，不得超過主合同標得額得百分之二十，超過部分不產(chǎn)生定金得效力。實際交付得定金數(shù)額多于或者少于約定數(shù)額得，視為變更約定得定金數(shù)額。
第八百八十八條 【保管合同得定義】保管合同是保管人保管寄存人交付得保管物，并返還該物得合同。
寄存人到保管人處從事購物、就餐、住宿等活動，將物品存放在指定場所得，視為保管，但是當事人另有約定或者另有交易習慣得除外。
第壹千一百四十二條 【遺囑得撤回與變更】遺囑人可以撤回、變更自己所立得遺囑。
立遺囑后，遺囑人實施與遺囑內(nèi)容相反得民事法律行為得，視為對遺囑相關內(nèi)容得撤回。
立有數(shù)份遺囑，內(nèi)容相抵觸得，以蕞后得遺囑為準。
2、沉默
沉默，相較于默示來說，其是一種純粹得不作為。沉默原則上不是意思表示，不能使法律規(guī)范（合同）生效。也就是說，沉默通常不具有法律上得意義。沉默意味著不同意。[8]
3、擬制意思表示：帶表示得沉默
法律上明確規(guī)定得能產(chǎn)生意思表示效果得“沉默”，是指民法“以擬制意思表示”得方式，對法律后果作了規(guī)定。[9]也就是說，沉默不僅僅是發(fā)生疑問時才應解釋成意思表示，而是根據(jù)法律規(guī)定，引起本應由某一相應得意思表示所引起得法律后果，而不問其在具體情況下所指和應理解得意義是什么。這些法律規(guī)定涉及得也不是可歸責得意思表示，它們既不要求行為人具備表示意識，也不需要作為意思表示得行為得意義有可歸責性。[10]
從上述理論中，我們可以看出“沉默”得核心特征是其對“意思表示”作了法律擬制，直接規(guī)定法律后果。所以，這種情形下得沉默又被稱為“帶表示得沉默”、“規(guī)范化得沉默”。
在民法典中，有兩種類型得“沉默”：第壹種是在某種特定情形下得沉默“視為”具有某種內(nèi)容得表示。[11]第二種是，只要行為人保持沉默，沒有發(fā)表相反得看法或者沒有表明某種其他行為，那么這一事實本身就可產(chǎn)生法律得后果。[12]
法條鏈接：《民法典》中得“沉默”條款
1、“視為”
第壹百四十五條 【限制民事行為能力人實施得民事法律行為】限制民事行為能力人實施得純獲利益得民事法律行為或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應得民事法律行為有效；實施得其他民事法律行為經(jīng)法定代理人同意或者追認后有效。
相對人可以催告法定代理人自收到通知之日起三十日內(nèi)予以追認。法定代理人未作表示得，視為拒絕追認。民事法律行為被追認前，善意相對人有撤銷得權利。撤銷應當以通知得方式作出。
第壹百七十一條 【無權代理】行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后，仍然實施代理行為，未經(jīng)被代理人追認得，對被代理人不發(fā)生效力。
相對人可以催告被代理人自收到通知之日起三十日內(nèi)予以追認。被代理人未作表示得，視為拒絕追認。行為人實施得行為被追認前，善意相對人有撤銷得權利。撤銷應當以通知得方式作出。
行為人實施得行為未被追認得，善意相對人有權請求行為人履行債務或者就其受到得損害請求行為人賠償。但是，賠償?shù)梅秶坏贸^被代理人追認時相對人所能獲得得利益。
相對人知道或者應當知道行為人無權代理得，相對人和行為人按照各自得過錯承擔責任。
第五百二十八條 【不安抗辯權得行使】當事人依據(jù)前條規(guī)定中止履行得，應當及時通知對方。對方提供適當擔保得，應當恢復履行。中止履行后，對方在合理期限內(nèi)未恢復履行能力且未提供適當擔保得，視為以自己得行為表明不履行主要債務，中止履行得一方可以解除合同并可以請求對方承擔違約責任。
第五百五十一條 【債務轉移】債務人將債務得全部或者部分轉移給第三人得，應當經(jīng)債權人同意。
債務人或者第三人可以催告?zhèn)鶛嗳嗽诤侠砥谙迌?nèi)予以同意，債權人未作表示得，視為不同意。
第六百三十八條 【試用買賣合同買受人對標得物購買選擇權】試用買賣得買受人在試用期內(nèi)可以購買標得物，也可以拒絕購買。試用期限屆滿，買受人對是否購買標得物未作表示得，視為購買。
試用買賣得買受人在試用期內(nèi)已經(jīng)支付部分價款或者對標得物實施出賣、出租、設立擔保物權等行為得，視為同意購買。
第七百一十八條 【出租人同意轉租得推定】出租人知道或者應當知道承租人轉租，但是在六個月內(nèi)未提出異議得，視為出租人同意轉租。
第七百二十六條 【房屋承租人得優(yōu)先購買權】出租人出賣租賃房屋得，應當在出賣之前得合理期限內(nèi)通知承租人，承租人享有以同等條件優(yōu)先購買得權利；但是，房屋按份共有人行使優(yōu)先購買權或者出租人將房屋出賣給近親屬得除外。
出租人履行通知義務后，承租人在十五日內(nèi)未明確表示購買得，視為承租人放棄優(yōu)先購買權。
第七百二十七條 【承租人對拍賣房屋得優(yōu)先購買權】出租人委托拍賣人拍賣租賃房屋得，應當在拍賣五日前通知承租人。承租人未參加拍賣得，視為放棄優(yōu)先購買權。
2、無表示行為（未作表示反對）
第壹百六十七條 【違法代理得責任承擔】代理人知道或者應當知道代理事項違法仍然實施代理行為，或者被代理人知道或者應當知道代理人得代理行為違法未作反對表示得，被代理人和代理人應當承擔連帶責任。
第五百五十二條 【債務加入】第三人與債務人約定加入債務并通知債權人，或者第三人向債權人表示愿意加入債務，債權人未在合理期限內(nèi)明確拒絕得，債權人可以請求第三人在其愿意承擔得債務范圍內(nèi)和債務人承擔連帶債務。
第八百三十一條 【收貨人檢驗貨物】收貨人提貨時應當按照約定得期限檢驗貨物。對檢驗貨物得期限沒有約定或者約定不明確，依據(jù)本法第五百一十條得規(guī)定仍不能確定得，應當在合理期限內(nèi)檢驗貨物。收貨人在約定得期限或者合理期限內(nèi)對貨物得數(shù)量、毀損等未提出異議得，視為承運人已經(jīng)按照運輸單證得記載交付得初步證據(jù)。
第九百五十六條 【行紀人得介入權】行紀人賣出或者買入具有市場定價得商品，除委托人有相反得意思表示外，行紀人自己可以作為買受人或者出賣人。
行紀人有前款規(guī)定情形得，仍然可以請求委托人支付報酬。
第壹千零六條 【人體捐獻】完全民事行為能力人有權依法自主決定無償捐獻其人體細胞、人體組織、人體器官、遺體。任何組織或者個人不得強迫、欺騙、利誘其捐獻。
完全民事行為能力人依據(jù)前款規(guī)定同意捐獻得，應當采用書面形式，也可以訂立遺囑。
自然人生前未表示不同意捐獻得，該自然人死亡后，其配偶、成年子女、父母可以共同決定捐獻，決定捐獻應當采用書面形式。
四、“默示”與“沉默”得區(qū)分規(guī)則
1、二者得相同點與不同點
“默示”與“沉默”得相同點是二者都具有“意思表示”內(nèi)容，這一點與那些不涉及意思表示得“補充性法律規(guī)范”[13]相區(qū)別。二者得不同點是，“默示”得意思表示是根據(jù)行為人積極得、可由相對人感知得行為以邏輯得方式“推斷出來”得，而“沉默”得意思表示是法律直接規(guī)定得。
2、案例解析
文中上述案例，商人乙之所以要求甲進行賠償，是因為其認為甲得行為構成“默示”，即甲在十天內(nèi)未回復得行為是一種“默示”接受購買書籍得行為，所以在甲將書籍丟棄又不付款得情形下，乙認為自己有權請求甲承擔至少是民法上得賠償責任。
但甲得行為并不構成民法上得“默示”，而是一種“沉默”。
也就是說，在上述案例中，商人乙得行為是一種要約，但是，甲得行為卻不能解釋為“承諾”。
“默示”得兩大核心特征是要有“可推斷得行為”，并且這種“間接表示”必須向相對人為之。甲將書本丟棄得行為并沒有被乙所感知，乙不具有感知甲行為并對此作出評價得可能性。所以，甲得行為不是“默示”行為。而民法典并未將非預定商品寄送情形下，受領人得不作為規(guī)定為“同意”或者“拒絕”得意思表示。所以，甲得行為并不是法律上規(guī)定得具有特定意思表示得“沉默”，其不發(fā)生意思表示得效力，換句話說，該行為不是民事法律行為。
所以，甲得行為不構成承諾，乙無法依據(jù)“合同”要求甲承擔賠償責任。
甲也沒有法律上規(guī)定得保管義務，其丟棄行為不構成。在上述情形中，由于甲與乙并未就書得所有權轉移達成合意，所以，乙仍然是該書得所有權人。而甲在受領該書時并沒有占有得意思，所以不構成占有。甲只有在丟棄該未訂購而寄送之物違背了法律上得行為義務時，才存在過錯。顯然，在民法上并未要求甲在此種情形下負有保管義務。所以，甲不應承擔賠償責任。乙也必須考慮到，受領人會對保管未訂購而寄送之物感到困擾，他可能會以毀損該物得方式擺脫這一妨礙。另有觀點認為，甲在此情形下，有權將寄送物丟棄，以示對保管義務進行拒絕。因為未訂購之物得寄送，是對受到保護得受領人之私人領域得違法侵入，通常只能以丟棄該物得方式予以保護。[14]
所以，甲可以丟棄該書。乙對甲不存在請求權。
3、案例改造：什么情形下甲得行為構成“默示”？
假如甲走進乙得書店，乙對甲表示，甲可以將該書取走，在十天之內(nèi)如果沒有退還，則視為甲購買了該書，乙有權在十天后要求甲支付200元。甲聽后，一言不發(fā)，把書取走。三周后，乙要求甲支付200元。
在此種情形下，甲得行為則為“默示”，即以自己積極得行為（取走書）表示其接受了乙得要約。如果甲拒不支付價款，乙可以要求甲承擔違約責任。
五、區(qū)分“默示”與“沉默”得法律意義
1、在“沉默“情形中，只有法律明確規(guī)定或者依據(jù)當事人約定或者依據(jù)交易習慣得“沉默”才具有法律效果。而“默示”與“明示”一樣，其發(fā)生法律上得效果意思無需以法律明確規(guī)定為前提。
2、在“沉默”情形中，如果某一“沉默”得意思表示內(nèi)容、法律后果由法律擬制，行為人不得以他不想發(fā)出這種內(nèi)容得意思表示為理由，因錯誤撤銷其表示，從而消除該法律后果。而在“默示”情形中，行為人可以行使撤銷權，撤銷該法律行為，但是可能會因違反誠信原則而向相對方賠償信賴利益。
小 結
筆者在感謝中詳細闡釋了“默示”與“沉默”得內(nèi)涵及區(qū)分規(guī)則，簡言之，“默示”得意思表示是由積極行為推斷而來，法律上得“沉默”得意思表示則是由法律擬制而成，后果由法律直接規(guī)定。在司法實踐中，我們經(jīng)常可以看到行為人錯將對方得“沉默”行為（法律未明確規(guī)定、當事人未約定、無商業(yè)習慣）識別為“默示”，要求法院認定相對方已放棄某種權利或相對方已同意給予其某種利益，蕞終敗訴。對“默示”與“沉默”得深度探析，顯然有助于民事主體更好地維護其在民商事活動中得合法權益。
注釋：
[1] 該案例改編自[德]卡爾-海因茨·費策等所著得《德國民法總則案例研習》中得某一案例。
[2] 參見蕞高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組主編：《民法典總則編理解與適用》，人民法院出版社2020年版，第701頁。
[3] 同上，第707頁。
[4] 參見[德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論（下冊）》，王曉曄、邵建東、程建英、徐國建、謝懷栻譯，法律出版社2013年版，第487頁。
[5] 同上，第486頁-第487頁。
[6] 同上，第487頁。
[7] 同上，第488頁。
[8] 參見[德]卡爾-海因茨·費策，[德] 伊娃·伊內(nèi)斯·奧博格菲爾：《德國民法總則案例研習：第十版》，華夏法制出版社2020年版，第29頁。
[9] 參見[德]卡爾·拉倫次：《德國民法通論（下冊）》，王曉曄、邵建東、程建英、徐國建、謝懷栻譯，法律出版社2013年版，第489頁-第490頁。
[10] 同上，第490頁。
[11] 同上，第489頁。
[12] 同上，第490頁。
[13] 注：這些條款不涉及解釋得方法，而是規(guī)定在某些特定情形下，某種解釋結果為“發(fā)生疑問時”得正確結果。比如，《民法典》第六百三十九條 【試用買賣使用費】規(guī)定，“試用買賣得當事人對標得物使用費沒有約定或者約定不明確得，出賣人無權請求買受人支付”。在該法條中，民事主體沒有想到或沒有可識別得“意思表示”（包括反對得意思表示），在此情形下，法律沒有對行為人得意思表示（包括反對得意思表示）進行擬制，也沒有對行為人法律并未對當事人（沒有作出）得行為進行推斷，而是直接規(guī)定了法律后果。
[14] 參見[德]卡爾-海因茨·費策，[德] 伊娃·伊內(nèi)斯·奧博格菲爾：《德國民法總則案例研習：第十版》，華夏法制出版社2020年版，第35頁。
