兩個多月前，銀保監(jiān)會相關(guān)負責(zé)人在介紹網(wǎng)貸機構(gòu)存量風(fēng)險處置工作時表示，將加快追贓挽損，依法追繳高管獎金和名人代言費、廣告費。這兩天，有網(wǎng)絡(luò)大V發(fā)文提議，要追究代言名人相關(guān)責(zé)任，責(zé)令其退錢給P2P爆雷的受害者，再次引發(fā)公眾熱議。
實際上，在近期多位名人代言“翻車”引發(fā)輿論圍觀的背景下，P2P爆雷要不要追責(zé)代言名人，名人代言費、廣告費退不退，以及要求退的法律依據(jù)是什么等問題，在網(wǎng)上一直熱度不減。
多位法律專家接受《法治日報》發(fā)文人采訪時表示，P2P爆雷后，名人代言費、廣告費應(yīng)當(dāng)依法退還。此外，名人具體還要承擔(dān)哪些責(zé)任，如是否需要罰款等，判定起來比較復(fù)雜。目前的難點在于，如何判斷名人明知或者應(yīng)知廣告虛假仍作推薦。因“明知或應(yīng)知”不好界定，故而很難判定其是否存在虛假代言，更難以要求其承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。
P2P平臺頻頻爆雷名人代言屢屢翻車
P2P，即互聯(lián)網(wǎng)金融點對點借貸平臺。前幾年，我國互聯(lián)網(wǎng)金融借貸進入快速發(fā)展階段，不少P2P平臺聘請名人代言，借助名人的知名度和流量，迅速打開、拓展市場。
然而，隨著國家關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)金融風(fēng)險專項整治及P2P網(wǎng)絡(luò)借貸風(fēng)險專項整治工作的不斷深入，名人代言的P2P平臺爆雷不斷。
公開數(shù)據(jù)顯示，2015年至今，至少有30多位名人以“首席體驗官”“形象代言人”或入股的方式，為e租寶、中晉資產(chǎn)、團貸網(wǎng)、愛投資、愛錢進等10多家P2P平臺站臺，涉及名人包括黃曉明、范冰冰、張鐵林、汪涵、杜海濤等。
關(guān)于“名人是否該為代言的P2P產(chǎn)品負責(zé)”的討論一度甚囂塵上。但從此前的公開報道來看，代言名人作出回應(yīng)的不多，即便作出回應(yīng)，也多以道歉為主，回避了是否退代言費、廣告費的問題。
如主持人汪涵因其代言的愛錢進爆雷登上微博熱搜榜單。汪涵就代言網(wǎng)貸平臺一事向監(jiān)管部門進行情況說明，并公開道歉。
代言推廣，本是一場你情我愿的市場交易。名人用名譽和流量換利，錢多事少；企業(yè)拿錢購買名譽和流量之下的影響力，擴大受眾。而這場交易最終的買單者往往是第三方_消費者。尤其是金融產(chǎn)品，一旦爆雷，常見結(jié)果是卷錢者逃之夭夭，消費者損失慘重。
在主持人杜海濤因代言P2P平臺網(wǎng)利寶引發(fā)爭議一事中，一名網(wǎng)利寶理財App的投資者稱，他正是看到了杜海濤代言的廣告才開始投資網(wǎng)利寶，結(jié)果損失了120多萬元。
2021年7月，P2P平臺有利網(wǎng)的投資者在藝人楊迪微博下評論道_作為代言人，楊迪要為有利網(wǎng)涉嫌詐騙一事給個交代。在網(wǎng)友的聲討下，楊迪隨后發(fā)表聲明稱，自己不是代言人，錄制宣傳視頻也未收取任何費用，并對此次承受損失的觀眾致歉。
得其利者必承其重如何擔(dān)責(zé)備受爭議
在公眾看來，得其利者必承其重，一些名人收取巨額代言費為P2P平臺站臺，出現(xiàn)問題自然要承擔(dān)責(zé)任。
有業(yè)內(nèi)人士表示，名人等公眾人物的代言行為屬于商業(yè)行為，受到廣告法、消費者權(quán)益保護法等法律法規(guī)的約束。同時，代言金融產(chǎn)品還應(yīng)受到金融監(jiān)管法律法規(guī)的規(guī)制。
我國人民大學(xué)法學(xué)院教授劉俊海介紹說，廣告法規(guī)定了廣告代言人的義務(wù)和責(zé)任，且在總則部分明確了廣告代言人的定義。針對廣告代言人的責(zé)任條款主要是廣告法第六十一條，即廣告代言人有“為其未使用過的商品或者未接受過的服務(wù)作推薦、證明的”“明知或者應(yīng)知廣告虛假仍在廣告中對商品、服務(wù)作推薦、證明的”等情形之一的，沒收違法所得，并處違法所得一倍以上二倍以下的罰款。
我國政法大學(xué)經(jīng)濟法副教授吳景明分析，廣告法把名人代言承擔(dān)的責(zé)任分為兩類_
一類是虛假代言關(guān)系生命健康的商品，這一類承擔(dān)直接的連帶責(zé)任，即無條件承擔(dān)連帶責(zé)任；
第二類是代言非關(guān)系生命健康的商品，承擔(dān)過錯責(zé)任，即代言人主觀上如果沒有任何故意或過失，就不承擔(dān)責(zé)任，如果有故意或過失，那么就承擔(dān)責(zé)任。
這個“故意”和“過失”怎么判斷呢？
吳景明解釋說_“如果明知是虛假的、騙人的，還繼續(xù)代言，就是‘故意’；而應(yīng)當(dāng)知道而不知道，沒有盡到注意義務(wù)去代言一個非法產(chǎn)品，就是‘過失’，都要承擔(dān)責(zé)任。”
有業(yè)內(nèi)人士提出，名人代言出現(xiàn)問題后具體要承擔(dān)哪些責(zé)任，判定起來比較復(fù)雜。廣告法針對的主要是虛假代言，即便涉及罰款也是特定情形下由監(jiān)管部門處罰。但廣告法中代言人“明知或應(yīng)知”這個條件可能并不好界定，故而很難判定其是否存在虛假代言，更難以要求其承擔(dān)連帶責(zé)任。
“對于‘明知或應(yīng)知’，這個判定起來是有一定難度的。”我國政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)研究中心特約研究員趙占領(lǐng)說，因為需要回溯其廣告用語，廣告代言人如何審查廣告用語、審查到什么程度，本身有一定的困難。并且，P2P平臺爆雷，也可能是在經(jīng)營過程中有其他違法行為，不一定涉及虛假廣告行為，所以這也導(dǎo)致追繳名人代言費存在難度。
但在劉俊海看來，廣告代言人“明知或應(yīng)知”這個條件非常好界定_
是不是用過這個金融服務(wù)？知不知道推出的商業(yè)模式是違法的？如果知道，就是明知故犯，即惡意、故意；如果應(yīng)知而不知，說明是重大過失，“沒有專業(yè)水準(zhǔn)就不該做這個廣告代言”。
有律師則認為，目前的難點在于如何厘清各方權(quán)責(zé)，焦點在于是否存在明知或者應(yīng)知廣告虛假仍設(shè)計、制作、代理、發(fā)布或者推薦、證明的情形。
追贓挽損穩(wěn)步推進依法追繳代言費用
實際上，2021年以來，陸續(xù)有監(jiān)管部門發(fā)聲，提及名人代言人責(zé)任，但均未明確名人代言人的具體責(zé)任與追責(zé)措施。
2021年年初，北京市朝陽區(qū)金融糾紛調(diào)解中心曾發(fā)布《關(guān)于要求P2P網(wǎng)貸機構(gòu)廣告代言人配合落實風(fēng)險化解責(zé)任的公告》稱，部分網(wǎng)貸機構(gòu)為牟取不正當(dāng)利益，聘請知名演藝人員、公眾人物作為廣告代言人，利用其影響力吸引投資人購買非法金融產(chǎn)品。上述廣告代言人未盡到合理的審查義務(wù)，作出不實宣傳，對損害結(jié)果的發(fā)生和擴大存在過錯，并負有不可推卸的責(zé)任。
在上述公告中，北京市朝陽區(qū)金融糾紛調(diào)解中心要求曾經(jīng)或仍在涉P2P網(wǎng)貸廣告中，以自己的名義或者形象對相關(guān)產(chǎn)品、服務(wù)作推薦、證明的自然人、法人或者其他組織（即廣告代言人）配合開展網(wǎng)貸平臺清退工作。如期未取得聯(lián)系，將依法追責(zé)。
4月22日，銀保監(jiān)會消費者權(quán)益保護局發(fā)布2021年第二期風(fēng)險提示，也強調(diào)了名人代言人應(yīng)當(dāng)肩負的責(zé)任，但并未明確追責(zé)措施。
該風(fēng)險提示表示，名人等公眾人物代言，應(yīng)當(dāng)遵守廣告法等法律法規(guī)，不得為其未使用過的商品或者未接受過的服務(wù)作推薦、證明，不得明知或者應(yīng)知廣告虛假仍作推薦、證明。接受代言前，應(yīng)當(dāng)查驗所代言機構(gòu)是否具有合法資質(zhì)，所代言產(chǎn)品和服務(wù)是否內(nèi)容真實、符合監(jiān)管要求。
“這意味著，P2P平臺爆雷之后，名人代言人負有不可推卸的責(zé)任，需要追繳其代言費。”劉俊海認為，此外，具體還要承擔(dān)哪些責(zé)任，判定起來比較復(fù)雜。
據(jù)銀保監(jiān)會相關(guān)負責(zé)人介紹，截至2021年3月末，存量業(yè)務(wù)尚未清零的停業(yè)網(wǎng)貸機構(gòu)1387家，比去年末減少79家、未兌付借貸余額7161億元，較去年減少1046億元。其中，對已立案的999家機構(gòu)，依法協(xié)調(diào)公安、司法等部門加快審理進度。
此前，在2021年專項整治工作電視電話會議上，監(jiān)管層在闡述相關(guān)工作之際曾提及追繳進度。網(wǎng)絡(luò)借貸風(fēng)險專項整治工作領(lǐng)導(dǎo)小組表示，追贓挽損工作穩(wěn)步推進，北京、廣東、深圳等地依法追繳名人代言費、廣告費、高管獎金取得一定成效。公安機關(guān)累計追繳涉案資產(chǎn)價值約860億元。
劉俊海分析說，在追究P2P犯罪過程當(dāng)中，廣告代言人被追繳贓款，這是根據(jù)刑法和刑事訴訟法規(guī)定作出的處罰。而且，刑事方面的追贓，不能代替民事領(lǐng)域的賠償。一個是執(zhí)法部門沒收違法所得；一個是對金融消費者承擔(dān)連帶責(zé)任。
“從非法集資和集資詐騙的相關(guān)案例來看，判斷是否違法的核心是，他們在推廣違法違規(guī)產(chǎn)品時是主動還是非主動地了解情況。從名人代言的案例來看，如果他們知道是違法的可能就不會去推廣了，所以目前一般都沒有承擔(dān)違法責(zé)任，也沒有對他們進行罰款。”我國社會科學(xué)院金融研究所金融科技研究室主任尹振濤說。
作者｜法治日報全媒體發(fā)文人 趙 麗 實習(xí)生 解亦鴻
來源｜法治日報
編輯｜韓玉婷 張博 岳錸
